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男女平等是社会和谐发展的前提，是社会经济发展的条件。作为男女平等的重要内容之一的平等就业权，是每个劳动者在就业过程中应享有的一项权利。[①]因此，保障女性与男性平等享有经济资源、促进女性就业、消除就业性别歧视具有重要意义。关于男女平等就业权，我国现行法律法规也做了许多相关的规定，为女性就业提供了法律上的保障。特别是新《劳动合同法》出台后，在新的法律模式下，企业的告知义务、解除和终止劳动合同的附随义务等方面的义务都大大增加；企业的用工成本也将大幅度增加；辞退劳动者将变得越来越难，违法用工、违法辞退劳动者将面临更为严厉的惩罚。[②]这些规定将为女性的就业权提供了更为严密的法律保障。然而，新法还不够完善，企业还将要应付充满矛盾的法律。那么，如何从理论上分析阻碍平等就业权实现的成因，如何从法律上来确保女性平等的就业权，笔者认为应该具体问题具体分析。 copyright paper51.com 一、平等就业权的内涵 http://www.paper51.com
就业权利平等是以《宪法》为基础，《劳动法》、《妇女权益保障法》为主体，赋予每个劳动者的一项权利。它是指每个工作岗位对适合其岗位需求的劳动者给予同等待遇的权利。包括招工和工资待遇等方面不能存在民族、种族、性别歧视。[③]简单来说，就业权利平等是指不论什么民族、什么种族，是男的还是女的，只要是竞争工作岗位的劳动者，一律给予平等的竞争机会、平等的录用标准、平等的自由选择职业的权利，并在提供劳动后获取相应的报酬的权利。对于女性的就业权早在许多国际公约中有所规定。例如，1951年《国际劳工组织关于妇女夜间工作的第89号公约》、1958年《关于就业和职业歧视的公约》、1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》；在我国现行法律法规中也得到了体现。《宪法》第四十二条规定：“我国公民有劳动的权利和义务。”《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。《妇女权益保障法》第二十一条也规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权。”为了更进一步确保女性的就业权利，《劳动法》第十三条还规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”《妇女权益保障法》与《女职工劳动保护规定》中也有相关规定：“任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或单方解除劳动合同。”大量的法律法规为女性的就业权提供了全面的保障，从理论上来说，有了法律上的保障女性的就业应该是一帆风顺的，然而，现实生活中就业平等问题并没有因法律法规的存在而改变多少。由于各种原因的制约，很多用人单位的用人原则是：在不违反主要的法律规定外，利用法律的漏洞，以变相的规定进行招工。所以，女性在就业过程中还会遇到各种各样的不平等的对待也就不足为怪。 http://www.paper51.com 目前，就业不平等的表现有：第一，就业机会不平等。就业机会平等是平等就业权的核心。[④]只有在就业机会平等的前提下，平等就业权才能得以实现。我们说，女性享有与男子平等的就业权利，就应该是只要有劳动能力的人，都应当有报名应聘的机会，而不应有性别等方面的歧视，在事实上给予每个劳动者均等的机会。因为就业机会平等的相关法律法规没有明确的呈现出来，所以许多用人单位常常利用法律的漏洞，避开法律的责任，以变相的手段将招聘条件变苛刻，进而剥夺女性就业的机会。这明显违反了法律的规定。第二，就业竞争不平等。这多数体现在选聘毕业生时，在同等条件下，它不采取择优录取的原则，而采用男生优先的办法。有机会竞争，却没有公平的竞争机会，这其实也是形式的平等，实际上不平等的典型代表。就业中的性别歧视，法律保障上的缺陷，对于那些充满信心、渴望实现自我的女大学生们而言，在一定程度上造成了伤害，同时也挫伤了她们在学习上、生活上的积极性。以致大多数女生发出“干得好不如嫁得好”的无奈的心声。女大学生是受过高等教育的有知识女性，在劳动市场上却处于弱势地位，这种性别歧视不仅是一种违反社会公平原则的做法，还造成了人力资源的浪费。[⑤]第三，录用标准不平等。录用标准是指对于不同的劳动制定一个合理的录用标准。此录用标准可以因工作性质的差异、工作地点、环境等条件的变化为转移，但是绝不能在同一项招工考试中对不同的劳动者采用不同的录用标准。[⑥]例如，给男性一个录用标准，给女性又一个录用标准，或者男性录用标准低，女性录用标准高等等现象。《妇女权益保障法》第二十二条给予了法律上的肯定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或岗位以外，不得以性别为由拒绝录用或者提高对妇女的录用标准。”第四，薪酬不平等。《妇女权益保障法》第二十三条规定：“实行男女同工同酬。在分配住房和享受福利待遇方面男女平等。”而实际上，一些用人单位往往认为女性由于受身理方面的限制，工作效绩不如男性，因此在工作待遇上予以区别对待。第五，晋升不平等。《妇女权益保障法》第二十四条规定：“在晋升、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。”结果，通常情况下，男女职员在取得相同的业绩时，男职员总是比女职员更容易升职。之所以会出现这种现象，用人单位的解释就显得特别的牵强：女性领导能力差，做事不够果断，不够有魄力，精力、体力也跟不上工作的需求。说穿了，它还是性别歧视的表现。从就业不平等的种种表现中可以看出即使有法律明文规定女性拥有与男性平等的就业权，但在现实生活中又是另外一种情况，究其原因，无非是受传统观念的影响、女性特殊的身理问题或者女性本身素质的问题，还有法律法规的缺陷等等。其中，起主导作用的是法律法规有没有真正落到实处，能否为被侵权的人所用。 http://www.paper51.com 二、制约女性平等就业权的因素 内容来自www.paper51.com (一)生育保险制度的欠缺。归根结底，造成女性平等就业权难以实现的最直接的原因还是女性特殊的生理问题。女性就业，尤其是女大学生就业，许多用人单位认为，她们往往会在就业后较短的时间内结婚，进而生儿育女，抚养孩子兼顾家庭等等这些都会分散她们很多的精力，这不可避免的会产生工作中的“中断”。就算重新投入工作中，也得需要一段恢复和调整的时间。根据《劳动法》第五十一条“女职工按规定享受产假期间工资照发”和《女职工劳动保护规定》第四条“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低基本工资，或者解除劳动合同”的规定，这意味着用人单位要承担岗位空缺的同时还要填补成本的责任。另外，女职工比男职工提前5年退休，而女性的寿命一般比男性要长，如果雇佣女性即意味着用人单位又要额外支付一笔福利成本。[⑦]很显然，招收女工的成本要比招收男工的成本高很多。而以营利为目的的用人单位，在女性生育期间不仅要提供相应的假期，还要给予相应的补助，从经济学的角度看，这既不符合用人单位的初衷，也不符合市场经济寻求利润最大化的规律。因此，在劳动市场机制下，女职工特殊的生理现象（经期、怀孕分娩期、哺乳期）和所承担的再生产劳动（生育、家务、家庭照顾性工作）与企业的利润最大化诉求相背离，客观上造成了企业的成本的增加作为用人单位在录用人员时必然会考虑招收女性带来的一系列负效应。[⑧] 内容来自www.paper51.com
（二）不合法的用人规章制度。新《劳动合同法》的出台，为用人单位建立合法的规章制度起到了一定的规范作用。例如，以前常出现在雇佣条款中要求女职工几年内不得生育的违法条款不再出现。但是，我国目前尚无专门规定用人单位劳动规章制度的法律，所以，明显的违法条款的取缔不代表所有的劳动规章制度都是合法、合理的。《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（劳动部发[1997]338号）明文规定劳动规章制度的内容包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩、以及其他劳动管理。鉴于法律赋予了用人单位一定的自主权，也允许用人单位根据自己的现实状况，在法定内容外制定其他一些相关的内容，如员工的招聘和培训制度、考核标准、晋升条件、工资分级等制度。[⑨]就员工的招聘和晋升条件来说，我们暂且不考虑已列入劳动规章制度的情况，因为如果出现争议的话，到时也有依据可寻。要考虑的是，如果没有将这几项列入劳动规章制度，员工的招聘条件是什么？晋升的标准又是什么？这就很难保证用人单位在形式上支持女性就业权平等的同时，实质上变相的进行“重男轻女”，进而使女性的就业权再一次落空。 内容来自论文无忧网 www.paper51.com
（三）立法不明确。首先，根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前30日以上书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。法律规定了不能胜任工作的员工解除劳动合同的两个前提条件，即对不能胜任工作的员工进行培训或调整岗位，并由用人单位进行选择。这一规定为用人单位在抉择员工方面留足了空间。用人单位可以根据员工的情况进行分析决定该员工的去与留。如果该员工其他条件都好，只是因为技术或业务欠缺，用人单位还想留用，则可以对员工进行培训；反之，用人单位可以对员工进行调岗。这样一来，用人单位以“不能胜任工作”为由而解除员工似乎更合法化了。因此，该条规定对女性的就业存在一定的隐患。因为，除了国家规定的女性禁止从事的工种外，事实上还有许多女性不能胜任的工作，如果女性从事了较难胜任的工作，难免用人单位会以“不能胜任工作”为由肆意将其调岗，进而解除合同。其次，内容重复交叉。《劳动法》第十三条规定：“在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。”《妇女权益保障法》第二十二条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。《女职工劳动保护规定》第三条规定：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”以上三条规定都是对妇女平等就业权的保护，表达不同，但大致意思相同。这种表述会导致不同文件之间对同一个问题的规定发生矛盾。笔者认为，如果不同的部门法确需制订同一规定时，则应采用同一表达方式，这样可以避免因文字表达不同而引起的歧义或冲突。 copyright paper51.com （四）监管机构不力。首先，新《劳动合同法》多处赋予了工会参与权和监督权，如用人单位制定规章制度时不仅要与工会协商，解除劳动合同时还应当事先将理由通知工会，研究工会意见，并将处理结果书面通知工会等等。但是，工会的种种权利最终会不会落到实处，不少专业人士对此持观望态度。原因是目前还没有成立工会的企业还很多。那么，对于没有工会的企业与员工解除劳动合同时该通知谁？另外，如果有工会的企业在解除劳动合同时未通知工会，企业应承担怎样的责任，该法也没有明文规定。由此，工会的权利要落到实处似乎也很难。 其次，新《劳动合同法》规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，法院应当依法发出支付令。按照《民事诉讼法》规定，债务人自收到支付令之日起十五日内，可以向人民法院提出书面异议，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。换句话说，只要债务人提出异议，支付令就不发生法律效力，这对劳动者来说等于没有申请支付令。这条规定虽然引导劳动者申请支付令，但结果却是增加了劳动者追讨工资的程序、时间及经济成本。[⑩] paper51.com
（五）法律责任的缺失。我国《宪法》规定了公民享有“平等权”。它是指公民平等地享有权利，不受任何差别地对待，要求国家平等保护的权利；《劳动法》、《妇女权益保障法》中也有涉及平等就业的条款，但是这些法律并没有一项规定了相应的具体法律责任。具体说，这些规定较为原则，缺乏可操作性，这种强制性的规范需要相应的法律责任来保证实施，否则形同虚设。重要的是，使不少违法者在违法之后，得不到应有的惩罚，严重损害了法律的严肃性、权威性。在惩罚措施方面，美国《民权法》规定控告有意歧视的雇员可以要求损害赔偿和罚金两种。而我国的惩罚措施则非常薄弱，只能要求损害赔偿，而且没有明确损害赔偿的具体内容；行政上也只是由劳动行政部门责令改正，至于不改正有什么后果，申请者是否可以提起复议或其他都没有规定，实际上是一纸空文。[11] 内容来自www.paper51.com 三、完善和落实女性就业权的几点建议 http://www.paper51.com （一）完善生育保险制度。女性生育既是满足个人、家庭需要的个人行为，又是实现国家可持续发展的社会行为。[12]所以，女性因生育所带来的各种劳动风险和生育的保险费用应当由社会来分摊。如果完全由企业承担，无疑会加重企业的劳动成本，从而可能导致多数企业从利益最大化角度出发，不录用女工，使女性失去应有的就业机会。合理的解决方式应当是推行生育保险制度，通过社会统筹方式将女性特殊的生理因素所产生的负担社会化分摊，使企业不致因招收女工而带来效率和效益的损失。[13]这样即可以降低单个企业雇佣女性劳动力的成本，又可以提高女性的就业竞争能力。 paper51.com
（二）严格把关用人单位的规章制度。《劳动合同法》中有这样的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度、给用人单位的利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。而何谓“严重违纪”、何谓“重大损失”，法律没有作出具体的规定。对于这些问题的界定就存在一个“合理性”问题，也即是规章制度中对相关问题进行界定时所要把握的“度”。而合理不合理的“度”，不可能有什么统一的“国家标准”或“地方标准”。因为“严重”“不严重”是相对而言的。[14]综上，笔者认为要界定合理不合理之间的“度”，简单来说就是一个被大多数人认同的问题。这个规章制度被大家认同了，那么就是合理的，如果大多数人认为不合理，那么这个规定就有问题。 http://www.paper51.com
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